Se o capítulo anterior tratou da morosidade processual como fenômeno estrutural mensurável, este texto trata do principal instrumento processual que mitiga seus efeitos no caso concreto: a tutela provisória de urgência, e mais especificamente o requisito da fumaça do bom direito. A efetividade da prestação jurisdicional em um Estado Democrático de Direito não se mede apenas pela qualidade da decisão definitiva, mas, fundamentalmente, pela capacidade do sistema de justiça de neutralizar o perecimento do direito durante o transcurso temporal do processo. É sob esse prisma que a cognição sumária se erige como técnica indispensável à harmonização entre a segurança jurídica e a tempestividade da tutela jurisdicional. No centro desse microssistema processual encontra-se o requisito do fumus boni iuris — tradicionalmente traduzido como "fumaça do bom direito" —, cuja densidade dogmática ultrapassa a mera aparência de verdade para se constituir em um juízo de probabilidade qualificada sobre a existência do direito material alegado.
1. Fundamentos dogmáticos e a superação do critério da mera aparência
A construção histórica do instituto remonta ao direito canônico e ao direito intermédio europeu, consolidando-se nos procedimentos cautelares tradicionais. Contudo, a evolução do direito processual civil contemporâneo operou uma mutação metodológica profunda no conceito. Se, outrora, exigia-se apenas uma verossimilhança superficial ou a constatação de um direito incolor, a dogmática processual atual — a partir sobretudo da obra de Kazuo Watanabe sobre cognição sumária e da revisão crítica do processo cautelar promovida por Ovídio Baptista da Silva — passou a exigir um rigor analítico que vincula a cognição sumária a um juízo de probabilidade lógica sobre a procedência da pretensão.
O art. 300 do Código de Processo Civil brasileiro sintetiza essa evolução ao dispor que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a "probabilidade do direito". A substituição terminológica operada pelo legislador de 2015 — que abandonou a expressão clássica no texto legal, embora mantida pela praxe forense — reflete a exigência de que o autor apresente uma carga argumentativa e probatória capaz de convencer o magistrado de que a tese jurídica desfruta de sustentação normativa e fática preponderante.
Dessa forma, o fumus boni iuris não se confunde com o juízo de certeza, próprio da cognição exaurida da sentença de mérito, mas tampouco se contenta com a mera verossimilhança frágil. Trata-se de um prognóstico favorável sobre o provimento final, fundamentado na subsunção normativa dos fatos narrados e amparado por elementos de prova que tornem a narrativa altamente crível e juridicamente tutelável.
2. A dimensão constitucional: o acesso à ordem jurídica justa
A operatividade da fumaça do bom direito possui estatura constitucional inafastável. Ela se conecta diretamente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) e, sobretudo, ao direito fundamental à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII) — o mesmo dispositivo que fundamentou, no capítulo anterior, a proposta de mensuração estatística da duração processual.
O tempo necessário para a marcha processual ordinária gera, por si só, um ônus desproporcional ao jurisdicionado que tem razão. Quando o direito material sob disputa envolve bens existenciais de alta prioridade — como a vida, a saúde, a dignidade da pessoa humana ou a subsistência alimentar —, a exigência de um processo longo para a satisfação do direito equivaleria à própria denegação de justiça.
Nesse cenário, a fumaça do bom direito atua como um mecanismo de equalização temporal. Ela permite que a ordem jurídica conceda crédito antecipado à tese do autor, invertendo o ônus do tempo do processo quando a probabilidade de êxito é manifesta e o sacrifício decorrente da demora se projeta sobre direito de valor superior.
3. O acoplamento com o periculum in mora: da metáfora matemática ao teste empírico
A análise do fumus boni iuris nunca ocorre de forma isolada na arquitetura das tutelas de urgência. Ela mantém uma relação de interdependência dialética com o periculum in mora (o perigo da demora). Enquanto o primeiro avalia a qualidade e a solidez do direito material invocado, o segundo mede a urgência temporal e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Doutrinariamente, fala-se em uma relação de compensação recíproca entre os dois requisitos: quanto mais grave e iminente o risco de perecimento do direito, menor a densidade probatória exigida quanto à probabilidade do direito alegado, e vice-versa.
Importa notar que essa relação de compensação, tal como formulada pela doutrina, é uma descrição qualitativa do raciocínio judicial — não uma função matemática no sentido estrito, já que "grau de exigência" e "intensidade do periculum" não são, por si só, grandezas com unidade de medida definida. Tratá-la como fórmula (∝ 1/x) sem uma variável operacionalizável por trás é uma armadilha comum: veste-se de rigor quantitativo uma relação que, até prova em contrário, é apenas uma tendência argumentativa observada na prática decisória. Para que essa hipótese vire, de fato, um objeto jurimétrico, é preciso testá-la contra decisões reais — perguntando, por exemplo, se casos com indícios mais fracos de direito são de fato mais frequentemente deferidos quando o risco à vida ou à saúde é mais grave, e com que magnitude.
Há indícios empíricos nessa direção. O estudo "Judicialização da Saúde na Justiça Federal do Ceará", conduzido pela Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ) em parceria com o TRF5, analisou 3.545 processos distribuídos entre 2015 e 2022 e constatou que os pedidos de tutela antecipada nessa matéria são decididos rapidamente — mediana de 22 dias — e com alta taxa de procedência, de 68,9% (somando concessões totais e parciais). Mais relevante ainda para a hipótese da compensação recíproca: houve uma convergência de 87,25% entre a decisão liminar e a sentença de mérito, o que sugere que o juízo de probabilidade formado na cognição sumária tende a ser mantido na cognição exauriente — um indício indireto de que a flexibilização do fumus em favor da urgência não compromete, na maioria dos casos, o acerto da decisão final. O mesmo estudo revela um efeito colateral pouco discutido na doutrina: processos em que a tutela foi concedida têm sentenças proferidas, na mediana, mais tarde (226 dias) do que aqueles em que ela foi negada (188 dias) — o que indica que a concessão da liminar reduz a urgência prática de sentenciar, criando um incentivo perverso à lentidão na fase de conhecimento.
Em um plano mais amplo, o diagnóstico conjunto do CNJ e do PNUD sobre a judicialização da saúde pública e suplementar (2025) confirma o padrão: os estudos disponíveis apontam uma elevada taxa de deferimento e uso frequente de liminares nessa área, o que os autores do diagnóstico apontam tanto como sinal de efetividade do instrumento processual quanto como possível indicador de falhas sistêmicas no acesso administrativo à saúde. Essas evidências não provam a relação de compensação inversa entre fumus e periculum em termos causais rigorosos — para isso seria necessário um desenho de pesquisa que isolasse a força do fumus da gravidade do periculum em cada processo, o que os estudos hoje disponíveis não fazem —, mas oferecem uma base empírica real para converter a intuição doutrinária em agenda de pesquisa jurimétrica, algo bem mais sólido do que a notação matemática decorativa da versão anterior deste texto.
4. Aplicações práticas e o controle da discricionariedade judicial
A aplicação do instituto nos diversos ramos do direito revela sua função instrumental de concretização material da justiça. Seja no Direito Administrativo, ao suspender atos ilegais de licitações ou concursos públicos; seja no Direito Civil, ao assegurar alimentos provisionais; seja no Direito Público e Sanitário, ao compelir o Estado ou operadoras de planos de saúde ao fornecimento de fármacos e procedimentos essenciais; a fumaça do bom direito funciona como o critério central para a concessão de tutela célere.
Contudo, a flexibilidade inerente à cognição sumária impõe um desafio rigoroso ao controle da discricionariedade judicial. A fundamentação das decisões concessivas ou denegatórias de urgência não pode se apoiar em fórmulas genéricas ou retóricas — exigência que, desde o CPC/2015, não é apenas doutrinária, mas legal: o art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, veda expressamente decisões que se limitem a empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar sua incidência no caso concreto, ou que invoquem motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. O magistrado tem, portanto, o dever legal explícito de indicar quais são os elementos concretos — normativos, jurisprudenciais e fáticos — que compõem o seu juízo de probabilidade, demonstrando de forma inequívoca por que a tese do autor ostenta, naquele recorte processual, a solidez característica da "fumaça do bom direito".
Considerações Finais
A fumaça do bom direito transcende o papel de mero instituto processual técnico; ela consubstancia a própria sensibilidade do direito positivo diante das urgências da vida real. Ao flexibilizar o dogma da imutabilidade da decisão apenas após o trânsito em julgado, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece que a justiça tardia corrói o próprio conceito de direito. Os dados disponíveis sobre judicialização da saúde sugerem, ainda, que essa flexibilização tem, na maioria dos casos observados, sustentação no mérito final — o que reforça sua legitimidade — ao mesmo tempo em que revela efeitos colaterais sistêmicos, como o desincentivo ao sentenciamento célere, que a dogmática tradicional não capta sozinha. Garantir a eficácia das tutelas provisórias por meio de um juízo rigoroso de probabilidade é, em última análise, assegurar que o processo civil cumpra sua destinação ética e constitucional de instrumento de pacificação social justa — tarefa que a jurimetria pode auxiliar a monitorar de forma contínua, e não apenas a descrever em abstrato.